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奔雷  •  •  原文链接

原创:李金招、陈乙捷  

来源:JustLegal 

2018 年 3 月以来,国家新闻出版广电总局暂停发放游戏版号,国内游戏新游戏难以上架,游戏市场遭遇寒冬。此外,国内游戏行业巨头垄断,中小厂商的生存空间被严重挤压。作为应对,游戏公司争相选择在境外发行游戏,但是游戏海外发行之路并不如想象中顺畅。中国游戏企业在境外发行、运营游戏时,不仅仅要遵守中国法律和政策,必然还需要尊重当地的法律和政策。境外法律及政府监管似乎离我们很远,但当我们选择拥抱全球市场时,便离我们很近。作为游戏厂商,我们必须更好地了解境外的监管政策、管理风险,创造价值,更好得为游戏海外发行保驾护航。

虽然,游戏版号申报已经开放,但是游戏出海之势却已形成,我们预测,游戏出海的趋势并不会因为版号的开放回潮,反而会更加强劲和明显。所以,为了帮助大家规避出海风险,更顺畅的深耕境外市场,我们对游戏出海的运营模式、架构设计以及税收合规等方面的监管政策做了详细梳理,形成《游戏出海合规控制报告》。该报告主要包含

“海外发行方式的选择”“游戏出海架构设计”“未设立海外子公司情形下的税收问题”“设立海外子公司情形下的税收问题”等四大部分。

本文是该报告的第一部分:海外发行方式的选择。

游戏海外发行一般可选择两种方式:独家代理模式和自主运营模式。

(一)独家代理模式

1、模式特点

此种模式对游戏开发商而言,操作相对容易,无须自行运营。海外的推广、运营、客服均由运营商负责,开发商负责技术支持即可;但弊端在于开发商利润较低,无法培养自己的运营团队,同时在海外寻找当地知名、权威的游戏运营商,也需要时间摸索。

2、法律风险

由于在独代模式下游戏开发商无须自主运营,因此游戏开发商在选择运营商的过程中,要特别注意把控和运营商之间的运营代理协议风险。具体而言,授权代理协议的风险控制要点在于:

(1)代理方式:如果是独占或排他代理,则运营商获得了该游戏产品的全部代理权,在授权期限内,除非存在重大违约行为,开发商不得更换代理人,也不得再授权其他运营商,故对开发商的约束较大,须审慎对待。如果是非排他、独占的代理模式,则运营商仅获得一般代理权,如果开发商对该运营商不满意,可另行选择其它运营商,故该模式对开发商而言风险较小。

(2)交付、测试和商业化运营:授权代理合同中应明确具体的标的物交付、内测和公测日期,并在测试期满后要求运营商提供测试合格通知书或修订通知书。同时,代理合同还应当明确要求运营商在一定期限内实现商业化运营,避免运营商因其它原因,拖延收费运营日期。尤其是应当约定,如无法在一定期限内实现商业化运营,则开发商可要求解除运营合同。

(3)授权金、收入分成和结算:一般而言,授权运营,运营商均会先支付一笔授权金和预付分成款,关于该授权金和预付分成款是否可以退还,尤其是预付分成金的性质,以及能否退还,应当在协议中明确约定,否则极易引起争议和纠纷。本团队此前已经代理多起类似的纠纷,纠纷根源在于,游戏在被提前下架的情况下,已经预付的分成是否应当退还以及尚未支付的预付分成是否应当继续支付,双方存在争议。

收入分成及结算是授权代理合同的核心条款,事关开发商的直接利益。在约定收入分成比例时,应当明确分成的计算基数。该计算基数按销售收入或营业收入确定,但应当对销售收入进行明确界定,如为毛收入还是净收入,是否应扣除相应的渠道手续费、税费等等,避免产生争议。同时,对于结算程序应明确约定,确定对账日、开具发票日和付款日。

(4)知识产权:游戏知识产权是开发商的核心资产,故游戏授权代理合同中应明确,运营商的知识产权保护和保密义务,应约定:运营商对必威体育娱乐官网的标的物、标的物附属作品、资料、业务接口及相关内容(包括但不限于业务接口软件源代码、软件通信协议、技术资料、技术方案、品牌等)享有知识产权。运营商不得以任何非法方式(包括但不限于反汇编、反编译、跟踪、拷贝或以其它方式获得中间结果)侵害开发商的合法权益。

(5)代理终止后清算事宜:代理协议终止后,双方应进行清算,清算的内容包括剩余未分配收入、玩家账户未消耗的游戏币和道具、玩家数据的保存和移交等等。一般而言,对于玩家账户未消耗的游戏币和道具,可约定由开发商新设的服务器接收,若玩家不同意转服或者无新的服务器接收,则由运营商退还给玩家,该部分对应的充值收入不纳入分成范围。同时,对于玩家在游戏中的相关角色、物品消耗数据归开发商所有。

(6)法律和适用和管辖:对于涉及跨境的游戏授权协议,法律适用和争议管辖的约定,对于将来争议解决较为重要。一般而言,可尽量争取适用中国境内的法律并在境内的仲裁机构(如中国贸仲)解决争议。若无法谈妥,则可考虑在第三地,如香港或新加坡的仲裁机构进行仲裁。

(二)自主运营模式

1、模式特点

游戏公司自主运营的模式,主要是厂商直接通过 App Store、Google Play 等应用商店进行自主运营。

2、法律风险

游戏公司自主运营的模式,若选择与 App Store、Google Play、Facebook 等渠道进行必威体育娱乐官网,虽然这些渠道的必威体育娱乐官网政策相对透明,但游戏公司在与 App Store、Google Play、Facebook 等渠道进行必威体育娱乐官网时,仍应注意商标、版权以及专利等知识产权方面的法律风险。游戏公司特别要注意在 App Store、Google Play 的版权侵权通知和竞争对手恶意侵权投诉上做好应对策略。与此同时,游戏公司在推广过程中,需要把控各区域的游戏监管政策,包括分级、IP 保护等方面的内容。

(1)App Store、Google Play 的版权侵权通知(“DMCA”)

游戏出海过程中,经常会遭遇游戏作品被抄袭、模仿的情况。根据美国 1998 年 Digital Millennium Copyright Act(《千禧年数字版权法案》,以下简称“DMCA”)规定的避风港原则,在发生版权侵权时,网络服务提供商(指 App Store、Google Play 等平台,ISP)只提供空间服务,并不制作网页内容,如果 ISP 被告知侵权后“迅速地”将侵权内容删除或断开连接,则可不承担侵权责任。但是目前对于游戏产品是否侵权,实际上很难界定。苹果和谷歌在处理 DMCA 投诉时往往非常谨慎,尤其是谷歌。对于涉嫌侵权的作品删除和断开链接往往更为迅速,而苹果对于侵权作品往往更追寻侵权实质,获得通知后可能对侵权作品和权利人通知所提供的作品之间做一定程度的评估和比对,谨慎判断是否删除或断开涉嫌侵权的作品或链接,防止造成不必要的损失。

以 App Store 为例,如果游戏发行商认为,其游戏版权遭他人侵犯,App Store 根据 DMCA 的规定,要求通过 App Store 启动侵权索赔程序需要准备如下材料[1]:

a.授权人或版权人的签章(电子签章同样有效)。

b.被侵权作品的版权归属证明。

c.被侵权的相关证据。

d.被侵权方的联系方式,例如地址、电话号码、电子邮箱等。

e.出具对方未经授权使用你方作品或商标的声明。

f.出具向 App Store 提供的信息是真实的声明。

谷歌和苹果侵权申诉入口:

谷歌:https://support.google.com/legal/troubleshooter/1114905?hl=en

苹果:App StoreNotices@apple.com

(2)竞争对手恶意侵权投诉

在游戏海外发行的过程中,除会发生游戏作品被侵权的情形外,还可能发生游戏作品被竞争对手恶意投诉的情形。除适用“红旗原则”的情况以及涉嫌侵犯知名 IP 的情况外,通常苹果、谷歌在收到侵权投诉后不会直接下架涉嫌侵权的游戏或应用,而是可能会先将对方侵权投诉的情况告知权利主张者。

在接收到对方的侵权通知后,大致可以按照如下思路解决:

a.游戏厂商应结合内部运营团队、法务、外部律师进行及时沟通讨论,结合案涉侵权作品当地的知识产权保护法律法规,对被投诉游戏是否构成对对方游戏或应用构成侵犯做出基本判断;尤其是涉及侵权的界限、独创性等,需要结合当地文化进行判断的内容,必要时应征询地律师的意见。若最终判断被投诉游戏作品并未侵犯他人版权的,则游戏厂商应搜集相关证据,在给出的时限内向苹果公司回复邮件并及时提交相关证据。

b.若经上述评估后发现,被投诉游戏作品确实存在侵权内容,游戏厂商应及时将涉嫌侵权的内容进行调整或删除(必要时应进行版本更迭),停止侵权,并将该情况及时向苹果公司致送邮件说明。不论游戏是否实际侵犯他人权利,游戏厂商在收到苹果关于侵权事宜的邮件以后都应该及时对苹果作出回复,否则苹果很有可能会将涉嫌侵权游戏下架。

海外发行方式的选择以及相关需要注意的问题,本期分享到这里。下期将重点聊聊“游戏出海架构设计”相关的法律问题,敬请期待。

*本文作者介绍:

(1)李金招  合伙人、律师

从业领域:TMT 行业法律服务、私募股权与投资基金、资本市场与金融、并购重组

(2)陈乙捷 律师

从业领域:TMT产业服务、私募股权与投资基金、金融合规


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